Допрос в налоговой: как обыграть инспектора?
Новости 27.11.2022
Допрос в налоговой – далеко не новое явление. Но в этой статье не будет никакой теории и предположений – только практически работающие инструменты и тактики.
Допрос в налоговой – далеко не новое явление. Но в этой статье не будет никакой теории и предположений – только практически работающие инструменты и тактики.
Полномочия и «рамки» инспекторов
Допрос стал самым популярным и эффективным инструментом ФНС для доначисления налогов. Свидетели – это ахиллесова пята любой налоговой схемы. К сожалению, статья 90 НК РФ «Участие свидетеля» не ограничивает налоговиков строгими рамками при проведении допроса.
- 1. Нет четких рамок, кого не имеют право допрашивать инспектора.
Кодекс запрещает допрашивать малолетних (до 14 лет) и людей с физическими или психическими недостатками, если они не способны из–за них правильно воспринимать действительность. Но наличие справки из психдиспансера – не всегда преграда для налоговиков: иногда суды требуют доказательств невменяемости свидетеля.
Второе «железное» ограничение для инспекторов (п. 2 ст. 90 НК РФ)– это профессиональная тайна: адвокаты, аудиторы, нотариусы, врачи, священники, для которых изданы специальные законы. Но что делать налоговым консультантам, юристам, не имеющим статус адвоката? Принимая во внимание решение ЕСПЧ от 04.02.2020, где Европейский суд распространил гарантии неприкосновенности адвокатов на всех юристов в России, а также наш практический опыт работы с ФНС, я предлагаю юристам и консультантам ссылаться на данный пункт и не давать показаний.
2. Нет четких рамок, когда имеют право допрашивать.
Все та же статья 90 Кодекса не ограничивает допрос рамками налоговой проверки (камеральной или выездной). Именно поэтому допрос – частый инструмент сотрудников ФНС на «предпроверочной» стадии, когда вас вызывают на комиссии. Такие допросы могут быть в дальнейшем положены в основу решения по проверке, это разрешил еще Высший арбитражный суд РФ в абз. 4 п. 27 Постановления Пленума № 57 от 30.07.2013.
Еще остается спорным вопрос правомерности допроса сотрудников во время приостановления выездной проверки. Кроме того, арбитражные суды признают недопустимыми допросы, проведенные после окончания налоговой проверки (т.е. между вручением справки об окончании и допмероприятиями, а также после окончания допмероприятий налогового контроля). Но только при одном условии: если инспектора не докажут, что предприняли законные попытки провести допрос в рамках проверки. Такая позиция подтверждается и самой ФНС в Письме от 23.04.2014
3. Нет четких рамок, где имеют право допрашивать.
Все та же статья 90 Кодекса предусматривает в качестве места для допроса – территорию ИФНС. Но в случае состояния здоровья, а также в иных случаях, когда инспектор так решит – по месту пребывания свидетеля. Из–за такой формулировки закона на практике суды допускают, как доказательства, протоколы допросов, проведенных везде:
– по месту жительства;
– по месту работы;
– на улице и т.д.
Единственное место, куда инспектора приходят только с вашего и ваших домочадцев письменного разрешения, да еще и в паре с другим инспектором – это ваше жилище. Именно так ФНС рекомендует действовать в своем Письме от 17.07.2013. Иными словами – домой вы всегда можете не пустить инспектора и всегда будете правы.
4. Нет четкой процедуры проведения и оформления допроса.
Процедура проведения самого допроса, а также перечень прав и обязанностей инспектора и свидетеля не регламентированы, как это сделано в уголовно–процессуальном, либо даже в гражданско–процессуальном кодексах.
Все, что определено – это форма повестки, направляемой по почте, форма протокола, а также обязанность инспектора предупредить свидетеля об ответственности по ст. 128 НК РФ. Все остальные правила игры – на «усмотрение» сторон. Именно по этой причине, вся судебная практика противоречива. Давайте разберемся, какие проблемы уже возникали в связи с этим, и на что можно реально рассчитывать.
Ранее складывалась судебная практика о том, что без разъяснения ст. 51 Конституции РФ (право не давать показания против себя), протокол допроса недопустим. Однако, в последние годы и она изменилась: теперь, говорят суды, можно не разъяснять свидетелю его конституционное право на отказ от дачи показаний.
Очень часто на практике инспектора ОВНП, проводящие проверку, возражают против юридической помощи свидетелю непосредственно на допросе. Судебная практика по этому вопросу отсутствует, а сама ФНС и Минфин РФ противоречат друг другу: ФНС не возражает против участия «представителя», МинФин – против. Мы согласны с ФНС и всегда рекомендуем свидетелю идти на допрос с представителем:
– если это юрист / консультант, то с нотариальной доверенностью;
– если это адвокат, то достаточно будет ордера.
Да, если у вас сложились адекватные отношения с проверяющими, то в большинстве случаев вас, как юриста, допустят и по простой письменной доверенности от проверяемой организации, если допрашивают ее сотрудников.
Не решен в закон и вопрос с ведением аудиозаписи во время допроса. Налоговики часто практикуют аудиозапись при рассмотрении материалов проверки, на допросах же – достаточно редко. В этом случае, в протоколе должна быть соответствующая отметка. Раз ведения аудиозаписи не запрещено для ФНС, то оно не запрещено и для свидетеля: когда инспектор достает диктофон – смело доставайте свой!
В любом случае, нельзя забывать о важном праве свидетеля, появившимся с 2018 года – о праве получить копию протокола допроса под расписку (п. 6 ст. 90 НК РФ). Протокол допроса на ранней стадии проверки – важный инструмент корректировки позиции и победы налогоплательщика.
Критические ошибки инспекторов для «обнуления» протокола
Как вы понимаете, с учетом прогосударственного уклона судебной практики, а также отсутствия четких рамок в законе, ошибок, за которые можно полностью «обнулить» протокол допроса, очень мало. Выделим случаи, когда стоит пытаться обжаловать протокол «по процедуре».
- грубые ошибки в заполнении данных о свидетеле:
– ошибочная дата проведения
– ошибочное время начала и окончания проведения допроса;
– ошибочный адрес помещения, где проводился допрос;
– ошибочные паспортные данные свидетеля;
2. отсутствие уведомления об ответственности свидетеля за дачу заведомо ложных показаний;
3. свидетель в силу своих должностных обязанностей не мог достоверно знать о фактах, о которых он сообщил. Также можно признать недопустимым допрос свидетеля, который лично не знает, а лишь догадывается, либо предполагает, как например, показания соседей.
В иных случаях, ошибки инспекторов и неопределенности закона, о которых сказано выше, не толкуются в пользу налогоплательщика, к сожалению. И тогда мы рекомендуем все внимание обратить на содержание и толкование ответов свидетеля «по существу».
Чтобы усилить эффект от обжалования на досудебной стадии – в управление ФНС по региону – подайте отдельную жалобу на незаконные действия конкретного инспектора. При этом, ссылайтесь на нарушение ведомственных обязанностей инспектором, как госслужащих. Наиболее уместны будут ссылки на письма ФНС, Минфина, а также на Закон "О государственной гражданской службе РФ" .
Ответственность и риски свидетеля
Главное, что нужно знать свидетелю, которого вызвали на допрос в ИФНС, – это возможная ответственность согласно ст. 128 НК РФ:
– неявка без уважительных причин – штраф 1 тыс. руб.;
– неправомерный отказ от дачи показаний и дача заведомо ложных показаний – штраф 3 тыс. руб.
При этом, на практике случаи привлечения к этой ответственности редки в силу большого количества времени, которое требуется инспектору для оформления всех бумаг. На основе этой информации можно смело принимать управленческие решения по поводу явки или неявки на допрос работников проверяемой организации.
Зачастую проверяющие предупреждают свидетеля об уголовной ответственности по ст.ст. 307 – 308 УК РФ. Однако, такие случаи являются превышением должностных полномочий, поскольку такая ответственность возможна лишь в суде либо в ходе досудебного производства. С этим согласна и сама ФНС в упомянутом Письме от 23.04.2014.
10 практических моделей поведения при вызове на допрос
Основываясь на практике применения ст. 90 Кодекса, которую мы обсудили выше, сформулируем возможные модели поведения вас, как свидетеля, вызванного на допрос в налоговую.
- Без официально доставленной повестки не ходить на допрос. Если допрос нежелателен для проверяемого налогоплательщика (в 90 % случаев это так), не ходить на допрос даже по полученной повестке. Пусть вашим девизом станет «Лучший допрос – тот, который не провели»;
- Не соглашаться проходить допрос нигде, кроме помещения ИФНС, особенно в своем жилище. Ссылаясь на ст. 90 Кодекса, либо свою занятость. Это позволит отложить возможный допрос в далекое будущее;
- Если оказался на допросе неподготовленным, отказываться от дачи показаний по ст. 51 Конституции (если вы директор), либо ссылаться на давность событий и необходимость «поднять документы» с просьбой опросить повторно. Не отвечайте просто «нет» и «не помню».
- В коллективе проверяемой организации согласовать и обсудить сведения, которые планируется сообщать инспекторам. Связаться с бывшими работниками, они – наиболее желанные объекты для вызова на допрос.
- Разъяснить всем сотрудникам реальный размер ответственности. Урегулировать процесс общения с проверяющими в Положении о коммерческой тайне.
- «Прорепетировать» допрос. Лучше с налоговым юристом.
- Внимательно вычитать протокол перед подписанием. Предложить инспектору откорректировать формулировки ответов, которые могут быть истолкованы не вашу пользу. До подписания протокола – все в ваших руках, в том числе, встать и уйти, не подписав его.
- Получить копию протокола и передать сопровождающему юристу / консультанту.
- Идти на допрос только тогда, когда этот протокол выгоден вам, подготовленным и вместе с налоговым юристом / консультантом.
- Если протокол все же получился не в вашу пользу, либо «выгодного» вам свидетеля не допросили, организовать допрос самостоятельно
– через нотариуса согласно ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате;
– у адвоката согласно подп. 2) п. 3 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».
При этом, уведомить «заинтересованных» инспекторов ФНС, которые в силу позднего уведомления, либо иных причин, часто не приходят на такой допрос, а если и приходят – не принимают в нем активного участия.
Желаю вам твердости духа и хорошего налогового юриста!
Управляющий партнёр
“Kaminskiy, Stepanov & Partners”
Владислав Каминский